Carlos Torres, advogado de Turismo

Decreto-Lei n.º 61/2011, de 6 de Maio

1. INTRODUÇÃO A primeira nota relativamente ao Decreto-Lei n.º 61/2011, de 6 de Maio, é a de que nos encontramos perante um diploma novo e não de meras alterações a uma lei existente substituindo-se, assim, o mais antigo quadro normativo de um dos sub-sectores do turismo, o Decreto-Lei n.º 209/97, de 13 de Agosto – um notável exemplo de estabilidade legislativa e consensualidade dos diferentes destinatários – que é revogado (art.º 48.º).

A causa determinante destas alterações é a transposição da Directiva dos Serviços, também conhecida por Directiva Bolkestein, circunstância que é revelada logo no primeiro parágrafo do preâmbulo onde se alude expressamente à Directiva n.º 2006/123/CE e ao Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de Julho (art.º 1.º/2). As Directivas não vigoram directamente nas ordens jurídicas dos Estados-membros sendo necessária a transposição – que deveria ter ocorrido até 31 de Dezembro de 2009 – que se realizou em duas fases: a primeira, em Julho de 2010, com os aspectos gerais aplicáveis a todo o sector dos serviços, a segunda que acaba de ocorrer consubstanciada na adaptação mais pormenorizada do sector das agências de viagens ao quadro comunitário.

A diminuição da burocracia, a introdução de procedimentos mais rápidos e desmaterializados, o deferimento tácito, a facilitação do acesso à actividade e uma maior responsabilização dos agentes económicos em ordem a uma maior competitividade do mercado de serviços são objectivos expressamente enunciados no preâmbulo.

A intensificação dos instrumentos de fiscalização e o facultar aos consumidores uma maior transparência e mais informação são objectivos complementares.

Um ambiente mais favorável à realização de negócios e a evolução do mercado induzida por novos comportamentos dos consumidores, pela utilização generalizada da internet e pela concorrência globalizada impõem, do ponto de vista do legislador, a adaptação das empresas.

2. FACILITAÇÃO DO ACESSO AO MERCADO

Uma alteração importante decorrente da Directiva Bolkestein, corporizada na nova lei, é a da simplificação no acesso e exercício da actividade das agências de viagens e turismo abolindo o licenciamento como requisito de acesso – deixa, assim, de existir o alvará – substituindo-o por uma mera comunicação prévia que é obrigatoriamente realizada pelo empresário ou pelo seu representante no impropriamente denominado novo Registo Nacional das Agências de Viagens e Turismo, abreviadamente RNAVT (art.º 6.º).

Desaparecem correspondentemente os elevados requisitos de capital social mínimo (100.000 €) que vigoravam na legislação anterior.

Quanto à forma empresarial, para além das pessoas colectivas, designadamente as sociedades comerciais por quotas ou anónimas, a actividade de agências de viagens e turismo pode agora ser exercida por pessoas singulares (art.º 1.º/3).

Reintroduz-se a dicotomia operadores/agências ou grossistas/retalhistas falando-se agora de agências vendedoras e agências organizadoras (art.º 2.º/1). Uma manifesta incompletude, a raiar a grosseria jurídica, da definição das agências vendedoras – as que vendem ou propõem para venda viagens organizadas – ao não abranger as viagens por medida, a bilheteria ou a simples intermediação (art.º 2.º/2).

Esta incorrecta definição não toma em conta a realidade do sector e tem aparentemente grandes implicações. Sendo, como se refere adiante, a contribuição obrigatória para um fundo de garantia maior para as agências organizadoras, poucas empresas poderão considerar-se, à luz do da nova lei, como agências vendedoras pois estas, segundo a definição legal, procedem tão somente à venda de pacotes turísticos elaborados por operadores turísticos.

Por seu turno as agências organizadoras, que o legislador reconhece serem também designadas por operadores turísticos, são as empresas que elaboram viagens organizadas (esqueceu-se o legislador de referir serem também designados por pacotes turísticos) e que as vendem ou propõem para venda directamente ou através de uma agência vendedora (art.º 2.º/3).

Figurando na Directiva n.º 90/314/CEE (relativa aos pacotes turísticos) e aparentemente ditada pela complexa e errática negociação do fundo de garantia que distingue entre operadores e agências em ordem a diferentes contribuições, isso não impede que uma agência de viagens possa actuar simultânea ou alternadamente como agência vendedora ou organizadora, tal como resulta da locução e/ou (art.º 2.º/1).

3. ACTIVIDADES DAS AGÊNCIAS DE VIAGENS E PRINCÍPIO DA EXCLUSIVIDADE

A clássica e consolidada distinção actividades próprias e actividades acessórias é substituída, aparentemente sem qualquer vantagem, pela de actividades a título principal e a título acessório (art.º 3.º).

A enumeração das actividades próprias, agora denominadas a título principal, permanece inalterável (art.º 3.º/1) :

A organização e venda de viagens turísticas, expressão que terá de ser entendida num sentido amplo, abrangendo as viagens organizadas e por medida e não no sentido restrito do art.º 15.º/1 ;

A representação de outras agências de viagens e turismo, nacionais ou estrangeiras, ou de operadores turísticos nacionais ou estrangeiros, bem como a intermediação na venda dos respectivos produtos;

A reserva de serviços em empreendimentos turísticos;

A venda de bilhetes (expressão que substitui a clássica bilheteria) e reserva de lugares em qualquer meio de transporte;

A recepção, transferência e assistência a turistas.

A enumeração das outrora denominadas actividades secundárias, agora rotuladas de a título acessório, são no essencial mantidas, ou seja, conservam-se nove sendo apenas eliminada a décima que se referia ao exercício das actividades de animação turística (art.º 3.º/2).

Embora as actividades próprias continuem a abranger os pacotes turísticos comercializados pela internet, a possibilidade de oferta directa através deste poderoso meio telemático é agora estendida aos estabelecimentos, iniciativas ou projectos declarados de interesse para o turismo e a entidades que prossigam atribuições públicas de promoção de Portugal ou das suas regiões enquanto destino turístico (art.º 3.º/3).

De harmonia com o tradicional princípio da exclusividade, agora adaptado ao novo enquadramento europeu dos serviços, apenas as agências inscritas no RNAVT podem exercer qualquer das actividades enumeradas como próprias ou a título principal (art.º 4.º/1).

Excepções ao princípio da exclusividade – para além das agências de viagens e turismo legalmente estabelecidas noutro Estado-membro da União Europeia ou do espaço económico europeu que, segundo os ditames de Bolkestein, podem exercer livremente a sua actividade em Portugal – são as já consagradas na legislação anterior, designadamente a comercialização directa dos seus serviços pelos empreendimentos turísticos, pelos agentes de animação turística e pelas empresas transportadoras e o transporte de clientes pelos empreendimentos turísticos ou agentes de animação em veículos da sua propriedade (art.º 4.º/2).

Sem alterações significativas, consubstanciando meras afinações ditadas pela substituição do licenciamento/alvará pela inscrição num registo público, regras como a denominação de agências de viagens, operador turístico e semelhantes apenas podem ser usadas por empresas inscritas no RNAVT, a interdição de denominações iguais ou semelhantes e a informação da denominação e número do registo (art.º 5.º).

4. REQUISITOS PARA A INSCRIÇÃO NO RNAVT

Para a inscrição no RNAVT, mecanismo simplificador que sucede ao licenciamento/alvará, o art.º 6.º estabelece dois requisitos adicionais de acesso à actividade. Em primeiro lugar, o seguro de responsabilidade civil, uma imposição da Directiva n.º 90/314/CEE, consagrada em termos semelhantes à legislação anterior. Em segundo lugar, uma significativa alteração com gravíssimas implicações, a subscrição do Fundo de Garantia de Viagens e Turismo (FGVT) que substitui o sistema de caução há muito vigente.

O n.º 2 alude expressamente à alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de Julho, o qual estatui que não pode haver duplicação entre as condições exigíveis para o cumprimento dos procedimentos previstos na LAVT “e os requisitos e os controlos equivalentes, ou comparáveis quanto à finalidade, a que o requerente já tenha sido submetido em território nacional ou noutro Estado-membro da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu”. Ora, grandes dúvidas se levantam neste domínio relativamente às situações em que a agência de viagens ou operador turístico doutro Estado-membro tenha contratado uma caução no seu país e em Portugal lhe exijam uma contribuição em dinheiro para o fundo de garantia. A solidariedade e a reposição do fundo são outras das questões problemáticas.

O requisito da idoneidade deixou de figurar na nova LAVT.

A comunicação prévia, o tal mecanismo expedito que substitui o licenciamento, é efectuada por formulário electrónico (art.º 7.º/1) e pressupõe, para além da indicação de um conjunto de elementos, designadamente, a identificação do requerente, titulares da empresa e quem a vincula, localização dos estabelecimentos, o comprovativo do pagamento do prémio do seguro de responsabilidade civil, do fundo de garantia e de uma taxa de inscrição no RNAVT de 1.500 € (art.º 7.º).

De harmonia com o n.º 1 do art.º 46.º para as agências de viagens e turismo existentes a inscrição no RNAVT é automática, é-lhes oficiosamente atribuído e comunicado o número de inscrição sendo o legislador omisso quanto à dispensa do pagamento da taxa.

Esta taxa prevista no art.º 8.º/4 merece uma reflexão autónoma mercê da aparente ilegalidade do seu montante, não só pela ausência de nexo de reciprocidade que pressupõe uma adequação entre o dispêndio do particular e o serviço oferecido pelo Estado mas também pela criação de um obstáculo à livre prestação dos serviços não permitido pela Directiva Bolkestein.

Sem alterações de monta o RNAVT previsto no art.º 8.º e que já figurava no art.º 10.º da lei anterior (desde 2007 deveria ter estado disponível e acessível ao público no site do Turismo de Portugal, IP).

O conjunto de informações públicas que integram o RNAVT é, no essencial, o constante da legislação anterior, surgindo na alínea e) do art.º 9.º um elemento que não irá certamente ser pacífico: a verificação de irregularidades graves ao nível da gestão da empresa ou de incumprimento grave perante fornecedores ou consumidores na condição de tais comportamentos colocarem em risco os interesses destes últimos ou as condições normais de funcionamento do mercado das agências de viagens e turismo.

5. REGIMES ESPECIAIS

Nos regimes especiais (artigos 10.º a 12.º) encontramos três diferentes situações.

Em primeiro lugar, o princípio estruturante da União Europeia foi vertido no art.º 10.º que permite às agências de viagens estabelecidas noutro Estado-membro exercerem livremente a sua actividade em Portugal.

Não obstante, devem apresentar previamente, isto é, antes de iniciarem o exercício da actividade, à autoridade turística nacional documentação em forma simples da contratação de garantias equivalentes às prestadas pelas empresas estabelecidas em Portugal. Quanto ao seguro de responsabilidade civil, o requisito é facilmente cumprido pois constitui uma imposição da Directiva n.º 90/314/CEE transposta há cerca de vinte anos para as legislações nacionais. No entanto, nenhuma empresa doutro Estado-membro fará prova de que contribuiu para um fundo de garantia cujo âmbito vai muito para além das viagens organizadas e em que as empresas estão submetidas a um inédito regime de solidariedade nos termos do qual os cumpridores respondem pelos erros ou imprudências dos seus concorrentes.

O segundo regime especial respeita às instituições de economia social, que mantêm no essencial a regulamentação anterior explicitando-se que o requisito cumulativo de as viagens se realizarem de forma ocasional e esporádica, o que se verifica desde que não excedam cinco anuais (art.º 11.º).

O exercício de actividades de animação turística pelas agências de viagens encerra o capítulo dos regimes especiais. No essencial, as agências de viagens têm de cumprir os requisitos das empresas de animação ficando, no entanto, isentas do pagamento da taxa devida pela inscrição no Registo Nacional dos Agentes de Animação Turística (RNAAT).

6. TRANSPORTE TURÍSTICO, CARACTERIZAÇÃO DAS VIAGENS E DEVER DE INFORMAÇÃO

Subsiste inalterado o regime da utilização de veículos da propriedade das agências de viagens (art.º 13.º) bem como o do livro de reclamações, em que o sector do turismo foi pioneiro mas que actualmente segue o regime geral, mantendo-se a curiosa particularidade de apesar de a entidade fiscalizadora ser a ASAE o original da reclamação dever ser remetido ao Turismo de Portugal, IP (art.º 14.º).

Mantém-se a distinção entre viagens turísticas, organizadas e por medida e ainda as situações de intermediação (art.º 15.º) uma sólida estruturação que remonta a 1997.

Em sede pré-contratual, a obrigação de informar os clientes que se deslocam ao estrangeiro da documentação, vistos e formalidades sanitárias e a de veicular informação fidedigna (art.º 16.º) bem como a entrega da documentação necessária para a obtenção do serviço vendido (art.º 17.º) respeitam a todo o tipo de viagens e transitam incólumes da legislação anterior.

7. VIAGENS ORGANIZADAS

Grande identidade também entre a nova legislação e a anterior no que respeita à importante categoria das viagens organizadas (artigos 18.º a 28.º). Trata-se de uma matéria que decorre da Directiva n.º 90/314/CEE sobre viagens, férias e circuitos organizados transposta em Portugal há muitos anos, mais precisamente em 1993.

Ainda assim, nas menções obrigatórias dos contratos de venda de viagens organizadas (art.º 20.º/1) o aditamento constante da alínea o) relativamente à assistência devida a clientes nos termos previstos no art.º 28.º, isto é, quando por razões que não lhe forem imputáveis o cliente não possa terminar a viagem organizada (por exemplo a morte de um familiar próximo) a agência está obrigada a dar-lhe assistência até ao ponto de partida ou de chegada. O dever de assistência que impende sobre as agências não abrange as despesas inerentes ao voo de regresso ou outras que serão suportadas pelo cliente ou pelo seguro facultativo a cargo deste.

No n.º 2 do art.º 20.º surge-nos, em consequência das transacções não presenciais previstas na Directiva Bolkestein, uma referência ao regime relativo ao comércio electrónico constante dos artigos 24.º e segs. do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro.

Na informação sobre a viagem aditou-se a referência à possibilidade de rescisão do contrato nos termos previstos no art.º 26.º, uma norma que inexplicavelmente tem alguma tradição na nossa legislação mas que não decorre da Directiva n.º 90/314/CEE. Dada a sua inserção sistemática, esta possibilidade de o cliente rescindir o contrato a todo tempo, não necessitando de invocar qualquer justificação, vale apenas no domínio das viagens organizadas. Afinou-se a expressão justificação das despesas para comprovação das despesas.

8. PROFISSIONAIS DE INFORMAÇÃO TURÍSTICA, PRAZOS, RELAÇÕES COM OS EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS E RESPONSABILIDADE DAS AGÊNCIAS

Nos artigos 22.º, 23.º e 27.º explicita-se que se trata de dias seguidos e não de dias úteis, o que já decorria pacificamente da interpretação da legislação anterior.

A obrigatoriedade do acompanhamento dos turistas por profissionais de informação turística, que foi paulatinamente eliminada, desapareceu por completo na nova legislação das agências de viagens. A Região Autónoma da Madeira, tradicionalmente muito exigente neste domínio, não deixará certamente de introduzir algumas alterações.

Foi também suprimido um conjunto de normas que regulavam as relações entre as agências de viagens e os empreendimentos turísticos e entre as próprias agências, a maior parte das quais pelo seu carácter supletivo apresentava grande interesse na regulação dos casos omissos ainda para mais num contexto de vazio deixado pela revogação da Convenção AIH-FUAV.

A matéria da responsabilidade civil das agências de viagens perante os seus clientes (artigos 29.º e 30.º) não sofre alterações.

9. O FUNDO DE GARANTIA DE VIAGENS E TURISMO (FGVT)

Profundas alterações ocorrem no domínio das duas garantias prestadas pelas agências de viagens que são impostas pela Directiva n.º 90/314/CEE, aprovada há 20 anos e implementada entre nós há 18 anos. A primeira, o seguro de responsabilidade civil não sofre alterações, mas a caução é substituída por um desastroso mecanismo que se analisa de seguida.

O art.º 31.º impõe em substituição do actual sistema de caução a subscrição do Fundo de Garantia de Viagens e Turismo: 6.000 € para as agências vendedoras e 10.000 € para as agências organizadoras e as que sejam simultaneamente vendedoras e organizadoras (situação mais comum, mercê de uma apertada definição de agência vendedora).

As verbas do fundo respondem solidariamente pelos créditos dos consumidores relativamente à generalidade dos serviços contratados a agências de viagens e turismo – e não apenas quanto às viagens organizadas, como é imposto pela Directiva n.º 90/314/CEE – respondendo por:   O reembolso dos montantes entregues pelos clientes;

O reembolso das despesas suplementares suportadas pelos clientes, em consequência da não prestação dos serviços ou da sua prestação defeituosa.

Encontra-se excluído o pagamento dos créditos dos consumidores relativos à compra isolada de bilhetes de avião, desde que a não concretização da viagem não seja imputável às agências de viagens e turismo envolvidas.

As empresas doutro Estado-membro da União Europeia que pretendam exercer a sua actividade em Portugal – ainda que temporariamente – têm de demonstrar que prestaram garantia equivalente no seu país, o que levanta fortes dúvidas porquanto não existe sistema equivalente noutro Estado-membro.

Um dos problemas mais graves do fundo de garantia é o da solidariedade, ou seja, as empresas cumpridoras respondem pelos erros ou fraudes das incumpridoras e isso associa inevitavelmente o sector das agências de viagens a um risco muito alto o que certamente terá implicações nas avaliações realizadas pela banca. O risco deve estar a cargo de uma seguradora, é essa a sua função empresarial. Em nenhum sector da economia portuguesa as empresas respondem pelos erros de gestão ou fraudes das suas congéneres.

Trata-se também de um sistema iníquo porquanto as pequenas e médias empresas pagam o mesmo valor que as grandes apesar de o risco ser inferior, contrastando com o actual sistema de caução em que apenas se exige o pagamento de uma determinada percentagem sobre o valor da venda de viagens organizadas e não sobre a generalidade das vendas.

O pagamento desta garantia apresenta-se de uma forma faseada. Aquando da inscrição no RNAVT as agências vendedoras pagam uma contribuição inicial 2.500 € e as organizadoras (e/ou também vendedoras) de 5.000 €. Farão subsequentemente contribuições anuais no valor de 0,1% do volume de negócios do ano anterior até completarem os 6.000 € e 10.000 € respectivamente (n.º 4).

A contribuição inicial e as subsequentes não libertam as agências de viagens deste encargo. A qualquer momento podem ser chamadas a contribuírem novamente para o FGVT quando este atingir um valor inferior a 1.000.000 € mantendo-se a contribuição anual até que perfaça 4.000.000 €.

Alargando-se o âmbito de cobertura muito para além dos pacotes turísticos, abrangendo a quase totalidade das actividades desenvolvidas pelas agências (exceptuando a bilheteria aérea, quando a não concretização da viagem não seja imputável à agência) e tendo em conta a extraordinária facilitação do acesso ao mercado, criam-se condições objectivas para mega fraudes.

De um lado, empresas pouco prudentes ou até mal intencionadas promovendo a venda de produtos a baixo preço e com um elevado encaixe financeiro sabendo-se que se a coisa der para o torto lá estará o FGVT para reembolsar os consumidores. Do outro, empresas responsáveis pagando ano após ano do seu bolso os erros ou fraudes de empresas concorrentes que introduziram más dinâmicas de mercado perturbando-lhe os negócios.

Para as agências de viagens licenciadas aquando da entrada em vigor da nova LAVT – uma vacatio legis de 30 dias (art.º 49.º) inicia a sua vigência em 5 de Junho de 2011 – a contribuição inicial de 2.500 € ou 5.000 € será efectuada até 5 de Junho de 2012, mantendo-se até lá o sistema de caução existente.

O art.º 39.º prevê a aplicação de medidas cautelares pela ASAE às agências de viagens (art.º 39.º). Muito delicada a referente irregularidades graves ao nível da gestão da empresa ou de incumprimento grave perante fornecedores ou consumidores na condição de tais comportamentos colocarem em risco os interesses destes últimos ou as condições normais de funcionamento do mercado.

Numa fase muito avançada do processo legislativo foi, finalmente, consagrada a figura do Provedor do Cliente da APAVT.

Uma síntese das alterações pode ser consultada em: https://www.iwork.com/r/?d=Si%CC%81ntese_da_nova_LAVT_Publituris.key&a=p205985049&[email protected]&p=EC4C4BADE6EA4207AD6C

Carlos Torres

9 de Maio de 2011